目前，法院審理涉及著作權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)行為保全案件已不罕見，較為典型的案例有錢鐘書書信及書稿訴前禁令案和騰訊訴網(wǎng)易云音樂平臺案等。

　　錢鐘書書信及書稿訴前禁令案。錢鐘書夫婦及女兒錢瑗與時任《廣角鏡》月刊總編輯的李國強的私人書信手稿本，應由收信人李國強收存，而中貿(mào)圣佳國際拍賣有限公司(下稱中貿(mào)圣佳)卻于2013年5月公告表示，計劃公開拍賣這些私人書信和手稿等。楊絳先生通過多種渠道表示不同意公開發(fā)表其享有著作權(quán)的私人書信手稿，在制止無效的情況，向法院提出了訴前責令停止侵犯著作權(quán)行為的申請。法院認為，任何人，包括收信人及其他合法取得書信手稿的人在對書信手稿進行處分時，均不得侵害著作權(quán)人的合法權(quán)益。中貿(mào)圣佳在權(quán)利人明確表示不同意公開書信手稿的情況下，即將實施公開預展、公開拍賣的行為構(gòu)成對著作權(quán)人發(fā)表權(quán)的侵犯。因此，法院責令被申請人中貿(mào)圣佳在拍賣、預展及宣傳等活動中不得以公開發(fā)表、展覽、復制、發(fā)行、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等方式實施侵害著作權(quán)行為。

　　騰訊訴網(wǎng)易云音樂平臺侵權(quán)案。2014年10月，騰訊發(fā)現(xiàn)網(wǎng)易云音樂平臺上，未經(jīng)許可向公眾傳播騰訊享有版權(quán)的623首網(wǎng)絡(luò)音樂，且進行網(wǎng)絡(luò)分銷。騰訊隨即向武漢中院申請訴前禁止令，要求相關(guān)方停止使用這些網(wǎng)絡(luò)音樂。在騰訊繳納300萬元擔保金的基礎(chǔ)上，法院向網(wǎng)易發(fā)出禁播令，要求網(wǎng)易云音樂平臺運營方認真核查禁令所列623首網(wǎng)絡(luò)音樂作品，并區(qū)分服務(wù)器上傳、作品鏈接等不同情形，對涉案作品進行刪除、斷鏈、屏蔽。據(jù)悉，這是國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域涉及著作權(quán)的首個行為保全案例。

　　為規(guī)范審查知識產(chǎn)權(quán)與競爭糾紛行為保全案件，最高人民法院不久前公布了《最高人民法院關(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)與競爭糾紛行為保全案件適用法律若干問題的解釋(征求意見稿)》，并面向社會公開征求意見。

　　征求意見稿規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)與競爭糾紛的當事人在判決或者仲裁裁決生效前，可以向人民法院申請采取行為保全措施，即責令被申請人作出一定行為或者禁止被申請人作出一定行為。征求意見稿同時對審查知識產(chǎn)權(quán)與競爭糾紛行為保全案件的申請書及載明事項、審查程序、拒不履行保全裁定的處理等進行了詳細規(guī)定。

　　筆者認為，鑒于行為保全制度剛剛在新民事訴訟法中得以確立，征求意見稿具有規(guī)范探索價值，具有重要的制度創(chuàng)新意義。如果能確立其標桿地位，無疑將為知識產(chǎn)權(quán)和競爭法律領(lǐng)域提供新的糾紛化解機制。

　　行為保全的發(fā)展歷程

　　所謂行為保全，是指在民事訴訟中，為了避免當事人或者利害關(guān)系人的利益受到不應有的損害或進一步的損害，法院有權(quán)根據(jù)他們的申請對相關(guān)當事人的行為采取必要的臨時性保全措施。

　　行為保全早在羅馬法時期就已出現(xiàn)制度萌芽，該制度歷經(jīng)教會法、歐洲王室法的發(fā)展變遷，在英美法系形成以中間令狀為代表的行為保全制度。而在大陸法系，則主要以假處分為典型形態(tài)。

　　在古羅馬時代，古羅馬的執(zhí)政官在受害人的請求下，發(fā)布禁止從事某項行為的命令，而這樣的命令基于一種假定，執(zhí)政官并不根據(jù)令狀進行裁判，而是根據(jù)認定的事實直接使當事人執(zhí)行命令，該制度經(jīng)過長期變遷成為今下的行為保全制度。

　　就英美法系而言，在英國，對行為的保全方式體現(xiàn)為中間禁令。美國則表現(xiàn)為臨時禁令和預備性禁令，即在庭審前，法院作出的旨在保護原告在訴訟進行期間，免受不可挽回的傷害的命令，可以命令被告遵守一定行為標準、不為某些行為或為某些行為。

　　大陸法系國家的行為保全體現(xiàn)在假處分、假扣押、假執(zhí)行等措施中。如德國民事訴訟法規(guī)定，因避免重大損害或防止急迫的強暴行為，或因其他原因，對于有爭執(zhí)的法律關(guān)系，特別是繼續(xù)性的法律關(guān)系，有必要規(guī)定其暫時狀態(tài)時，可以實施假處分。假處分的具體內(nèi)容由本案法院自由裁量，它包括但不限于命令對方當事人為一定行為或禁止對方當事人為一定行為，并且原則上不因?qū)Ψ疆斒氯说姆磽６蜂N。在緊迫的情形下，可以不經(jīng)言辭辯論作出裁決。

　　我國現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定的行為保全綜合了兩大法系特點，不僅適用于訴前、訴中，甚至可以適用于訴后執(zhí)行階段，也包含積極的行為保全和消極的行為保全兩個方面。

　　征求意見稿的重要意義

　　我國行為保全最早出現(xiàn)于2000年7月1日實施的《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》，該法確立了海事強制令制度。雖然海事強制令制度尚未命名為行為保全，但該制度屬于以行為為保全對象的獨立保全制度形式，在我國法律中尚屬首次，因此被譽為開行為保全之先河。

　　2001年，我國加入世貿(mào)后，為滿足《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPS 協(xié)議)有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定要求，我國先后修訂了專利法、商標法、著作權(quán)法以及最高人民法院關(guān)于專利權(quán)和商標權(quán)的兩個司法解釋，都實際上規(guī)定了權(quán)利人或利害關(guān)系人在起訴前向法院申請采取行為保全的救濟措施。

　　事實上，征求意見稿就是在新民事訴訟法出臺的大背景下，統(tǒng)合上述有關(guān)專利和商標權(quán)的司法解釋，結(jié)合三大知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)定，并在此基礎(chǔ)上加入了反壟斷和反不正當競爭法的內(nèi)容。因此，這個司法解釋并非針對整個行為保全制度展開的，而僅僅是針對已經(jīng)具有一定司法經(jīng)驗的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域進行，同時將司法解釋擴展至競爭法領(lǐng)域。

　　無疑，這些做法是開創(chuàng)性的，將為未來其他民事領(lǐng)域行為保全制度的司法實踐，奠定重要基礎(chǔ)。比如說，統(tǒng)合多個司法解釋本身具有規(guī)范價值，促進了法律適用上的統(tǒng)一，同時將行為保全的適用領(lǐng)域從知識產(chǎn)權(quán)擴展至競爭法領(lǐng)域，并在具體的申請主體范圍上進行了適度的擴大，刪除了常見的法院依職權(quán)申請、對保全必要性考慮的因素進行細化、對難以彌補損害通過正面和反面進行了列舉等方面，都有或多或少的突破。

　　完善制度的三點建議

　　不過，與財產(chǎn)保全、證據(jù)保全等其他保全制度不同，我國行為保全制度在我國民事訴訟法中較晚確立，目前還處于草創(chuàng)時期，公眾了解極少，連法律界也不甚熟悉。從現(xiàn)有著作權(quán)相關(guān)行為保全案例來看，無論制度設(shè)計，還是司法實務(wù)還有很多的完善空間。

　　其一，縮短審查時限，加快行為保全執(zhí)行流程。關(guān)于審查時限，我國民事訴訟法規(guī)定，人民法院接受申請后，必須在48小時內(nèi)作出裁定；裁定采取保全措施的，應當立即開始執(zhí)行。這條規(guī)定與我國著作權(quán)法、商標法、專利法有關(guān)行為保全審查時效的規(guī)定一致，也與行為保全具有緊急性的特征相吻合。但在司法實踐中，由于種種原因，我國法院在有關(guān)保全上長期存在效率不高的問題，48小時內(nèi)作出裁定具有一定的困難。實務(wù)中常常會出現(xiàn)法院拒絕接受申請人申請的情況，直到法院對該申請的意見明確后，才接受相關(guān)申請，從而滿足48小時裁定的要求。結(jié)果是，法院遵守了有關(guān)48小時出裁定的法律規(guī)定，但對于緊急情況的處理，由于明確申請意見和重新接受申請都需要時間，在實際操作層面，對于這種情況，要在48小時之內(nèi)做出裁定還有困難。

　　更為嚴重的是，就算法院作出了相關(guān)保全裁定，但由于保全裁定的作出部門和實際執(zhí)行裁定的部門是不同的部門，從裁定作出到執(zhí)行完畢，還需要一段時間。但對于裁定如何執(zhí)行的問題，征求意見稿也未能明確。如果想要實現(xiàn)保全裁定和保全執(zhí)行之間的無縫鏈接，需要在法院內(nèi)部重新構(gòu)建審查保全申請的組織和保全執(zhí)行的組織，明確其分工和相應的期限，以避免行為保全裁定成為一紙空文。

　　但對于審查時限問題，征求意見稿沒有作出有效回應，只在征求意見稿第四條提出了兩個方案。一個方案是模糊對待：“人民法院接受行為保全申請后，應當及時進行審查。”另一方案是變相延遲裁定：“人民法院接受行為保全申請后，對于非緊急情況的，應當在接受申請后30日內(nèi)作出裁定。”所謂“及時審查”具有太大伸縮空間，而所謂“非緊急情況”的說法，幾乎與行為保全的制度目的相悖。

　　其二，細化保證金標準，平衡相關(guān)方利益。與財產(chǎn)保全相類似，行為保全也需要繳納一定的擔保金額。就財產(chǎn)保全而言，擔保金額可依照保全財產(chǎn)的價值加以確定。但行為保全的對象是行為，如何確定行為保全的保證金，無疑是一個難題。征求意見稿中并沒有提出有價值的確定標準，也沒有明確相關(guān)確認的程序安排，僅在第九條提出，人民法院應當根據(jù)申請人、被申請人的主張和必要證據(jù)確定合理的擔保金額，以能夠彌補被申請人因申請保全錯誤而遭受的損失為限，但申請人無法預見的損失除外。

　　其三，確立行為保全的事后救濟制度。出于利益平衡考慮，保全制度必須留下必要的救濟制度。可以說，保證金就是利益平衡的舉措之一。除了保證金之外，為避免行為保全給當事人造成的損失難以彌補，應設(shè)置完善的救濟制度：第一，明確規(guī)定行為保全的異議程序，要求法院在作出裁定前必須組織雙方當事人共同參加，初步聽取他們的簡單口頭辯論。第二，建立行為保全裁定上訴制度。申請人或被申請人對裁定不服的，可申請復議一次，復議期間不停止裁定的執(zhí)行。第三，賦予被申請人行為保全錯誤賠償請求權(quán)。對保全裁定的錯誤既有可能是錯誤采取了保全措施導致被申請人損失，也可能是應當采取保全措施而未采取、不應解除保全措施而違法解除、行為保全的手段和范圍錯誤等導致申請人的損失。對于前者，可以通過保證金來加以賠償，而對于后者，除侵害人應當賠償之外，是否還應該考慮進行國家賠償，這些問題都值得考慮。

　　最后，將行為保全制度與財產(chǎn)保全制度并列于民事保全制度中，這有利于我國民事保全制度的發(fā)展，有助于彌補我國民事保全制度中的不足之處。由于行為保全制度在我國民事訴訟中確立的時間較短，為逐步在民事訴訟各個領(lǐng)域全面實行行為保全制度，有必要在實踐經(jīng)驗豐富的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域積累和創(chuàng)新規(guī)范，確立行為保全制度的新標桿。