有些商家混淆地將一些與知名商標(biāo)類似的圖形、文字進(jìn)行宣傳，以為這種行為沒有對與其圖形、文字等相似的知名商標(biāo)構(gòu)成侵權(quán)。這種行為是否屬于侵權(quán)那就要看這些圖形、文字的使用是否構(gòu)成“商標(biāo)性使用”。那究竟何為“商標(biāo)性使用”？應(yīng)當(dāng)如何判定呢？

現(xiàn)行商標(biāo)法對何為商標(biāo)性使用沒有界定，商標(biāo)法實(shí)施條例也僅以舉例子的方式指出，即該條例第三條規(guī)定：商標(biāo)法和本條例所稱商標(biāo)的使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。該規(guī)定通過列舉的方式指出了哪些具體行為可認(rèn)定為商標(biāo)性使用的行為，并沒有對商標(biāo)性使用進(jìn)行概括性的定義。

如果一個(gè)標(biāo)識的使用對另一個(gè)商標(biāo)構(gòu)成了侵權(quán)，二者之間必然存在某種聯(lián)系，會使得消費(fèi)者誤認(rèn)為兩者是同一商標(biāo)，導(dǎo)致消費(fèi)者的混淆誤認(rèn)。從商標(biāo)的功能上來看，商標(biāo)的存在意義是將使用商標(biāo)的商品或者服務(wù)區(qū)別于其他商品或服務(wù)，具有獨(dú)特的指向性。標(biāo)識的使用構(gòu)成了侵權(quán)，商品或服務(wù)的出處和來源的指向?qū)艿接绊?。?biāo)識的使用若構(gòu)成了這種情形，就屬于“商標(biāo)性使用”，也就構(gòu)成了商標(biāo)侵權(quán)。

所以，從商標(biāo)侵權(quán)的行為中可以總結(jié)出“商標(biāo)性使用”概括性的定義。即商標(biāo)性使用應(yīng)當(dāng)是：行為人將特定文字或圖形作為標(biāo)識使用，用以建立該標(biāo)志與自己特定商品之間的聯(lián)系?？陀^上，這種使用在商業(yè)活動中，使用是為了區(qū)分商品或服務(wù)的來源。主觀上，行為人具有將標(biāo)識用作商標(biāo)的愿望。