某化妝品公司在其生產的某化妝品包裝上，標注了“中國發(fā)明專利申請?zhí)枺?times;×××”“專利申請，尚未授權”等專利申請信息。當地工商機關認為產品包裝上標注專利申請信息，違反了《廣告法》第十一條第三款，依照該法第四十條第一款應責令停止發(fā)布，可并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款，廣告費用按涉案產品包裝印制費用計算。該化妝品公司申辯：1.產品包裝上標注專利申請信息不屬商業(yè)廣告，不屬《廣告法》調整范圍。2.國家知識產權局《專利標識標注辦法》第七條明確允許在產品包裝等材料上標注專利申請信息，他們是嚴格按照該條款標注的。因此，即使在產品包裝上標注專利申請信息違反《廣告法》，也不能處罰他們企業(yè)。
1994年通過的《廣告法》第十一條第三款規(guī)定，禁止使用未授予專利權的專利申請和已經終止、撤銷、無效的專利做廣告。國家知識產權局2012年3月公布的《專利標識標注辦法》第七條規(guī)定，專利權被授予前在產品、該產品的包裝或者該產品的說明書等材料上進行標注的，應當采用中文標明中國專利申請的類別、專利申請?zhí)?，并標?ldquo;專利申請，尚未授權”字樣。那么，產品包裝上標注專利申請信息屬于商業(yè)廣告嗎？《專利標識標注辦法》第七條與《廣告法》第十一條第三款是否相抵觸？如果相抵觸，企業(yè)能依據《專利標識標注辦法》第七條要求免予行政處罰嗎？
筆者認為，在產品包裝、產品說明書上標注專利申請信息，應認定為商業(yè)廣告。
《廣告法》第二條第二款規(guī)定：“本法所稱廣告，是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業(yè)廣告。”1994年10月21日，時任全國人大法律委員會副主任委員的項淳一在第八屆全國人大常委會第十次會議上所作的《關于〈中華人民共和國廣告法（草案）〉審議結果的報告》指出：“這里所說的商業(yè)廣告，是指推銷商品、提供服務、以盈利為目的的廣告。”
全國人大常委會法制工作委員會組織編寫并于1995年出版的《中華人民共和國廣告法釋義及相關法律法規(guī)》第19頁，曾指出商業(yè)廣告的付費表現方式有兩種：一種是廣告主委托廣告經營者為其設計、制作和代理發(fā)布，必須向廣告經營者支付設計、制作和代理費用，如果通過大眾傳播媒介，該媒體也要收取一定的廣告費；另一種是廣告主自行設計、制作和發(fā)布，也同樣要支出費用。全國人大法工委辦公室2010年2月1日《對〈關于如何理解廣告法第二條第二款規(guī)定的請示〉的意見》（法工辦發(fā)〔2010〕15號），則明確表示同意國家工商總局有關“只要是通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹商品經營者所推銷的商品或者服務提供者所提供的服務的商業(yè)廣告，無論是否有商品經營者或者服務提供者承擔廣告費用的事實，均由《廣告法》調整”的意見。國務院法制辦和全國人大常委會2014年先后公布的《廣告法》修訂草案征求意見稿，均未再對商業(yè)廣告的費用承擔提出要求。
工商總局2004年公布的《印刷品廣告管理辦法》第二十一條規(guī)定：“票據、包裝、裝潢以及產品說明書等含有廣告內容的，有關內容按照本辦法管理。”該局《關于商品包裝物廣告監(jiān)管有關問題的通知》（工商廣字〔2005〕第173號）進一步指出：“商品包裝中，除該類商品國家標準要求必須標注的事項以外的文字、圖形、畫面等，符合商業(yè)廣告特征的，可以適用《廣告法》規(guī)定進行規(guī)范和監(jiān)管。”
據以上立法背景資料以及工商總局規(guī)章、規(guī)范性文件，“商業(yè)廣告”應當是指商品經營者或者服務提供者以營利為目的，通過一定媒介或者形式直接或者間接地推銷商品或者服務的廣而告之信息，以及向公眾傳遞該信息的宣傳活動。這里的廣告媒介或形式，包括產品包裝裝潢、產品說明書。廠家在其產品或其包裝、產品說明書上標注專利申請信息，客觀上產生宣傳介紹其產品使用了正申請專利的技術或設計的廣而告之效果，主觀上是意圖以此吸引相關公眾對該產品的注意、以此推銷該產品。因此，在產品、產品包裝、產品說明書上標注專利申請信息，應認定為商業(yè)廣告，屬《廣告法》調整范圍。
筆者還認為，《專利標識標注辦法》第七條，不是違反《廣告法》的免責理由。
授予專利權的發(fā)明和實用新型，要求具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性；授予專利權的外觀設計，要求具備新穎性。一項產品標稱使用專利技術或設計，能夠吸引消費者的關注，因為普通消費者會認為該產品有創(chuàng)新之處。但是，專利申請能否獲得專利權是未知、不確定的。普通消費者不一定能區(qū)分“專利”與“專利申請”，甚至會誤認為取得專利申請?zhí)柕募夹g或設計也有創(chuàng)新性或者說已被專利管理機關初步認可。為避免誤導消費者，《廣告法》第十一條第三款禁止使用未授予專利權的專利申請做廣告。如前所述，在產品包裝、產品說明書上標注專利申請信息，應認定為在商業(yè)廣告中使用專利申請信息，違反了《廣告法》第十一條第三款，屬違法廣告。
《專利法》第十七條第二款規(guī)定：“專利權人有權在其專利產品或者該產品的包裝上標明專利標識。”《專利法實施細則》第八十四條則對假冒專利行為作了具體界定。不管是《專利法》還是其《實施細則》，均未允許在產品或產品包裝上標注專利申請信息。國家知識產權局2003年公布、2012年5月1日廢止的《專利標記和專利號標注方式的規(guī)定》，也沒有任何有關專利申請信息標注的規(guī)定。據國家知識產權局2011年10月21日公布的《關于〈專利標識標注方式的規(guī)定（草案）〉（征求意見稿）的說明》介紹，新增專利申請?zhí)枠俗⒌臈l款，是基于實踐中一些專利申請人在專利權被授予前的不規(guī)范標注“會使公眾誤認為其已經被授予專利權”。取代《專利標記和專利號標注方式的規(guī)定》的《專利標識標注辦法》，其第七條是從防范“假冒專利”角度立法的，是設定責任義務的條款，違反該條款屬專利標識違法甚至構成假冒專利行為；該條款并非賦權授權條款，未違反該條款不代表不違反其他法律法規(guī)規(guī)章。國家知識產權局并非廣告監(jiān)管機關，無權對《廣告法》作行政解釋，其《專利標識標注辦法》第七條未涉及也不應涉及“在產品、該產品的包裝或者該產品的說明書上標注專利申請信息不屬商業(yè)廣告”的問題，更不能理解為專利申請人被授權在產品、該產品的包裝或者說明書上標注專利申請信息，不能理解為如此標注專利申請信息“合法”或者說“不違法”。如果《專利標識標注辦法》第七條含有前述授權意義，就與作為上位法的《廣告法》第十一條第三款相抵觸，應依照《立法法》第五章的規(guī)定予以改變或撤銷且不能適用。
因此，《專利標識標注辦法》第七條不能作為廠家在產品、產品包裝、產品說明書上標注專利申請信息構成廣告違法行為的抗辯事由或免責理由。
1994年通過的《廣告法》第十一條第三款規(guī)定，禁止使用未授予專利權的專利申請和已經終止、撤銷、無效的專利做廣告。國家知識產權局2012年3月公布的《專利標識標注辦法》第七條規(guī)定，專利權被授予前在產品、該產品的包裝或者該產品的說明書等材料上進行標注的，應當采用中文標明中國專利申請的類別、專利申請?zhí)?，并標?ldquo;專利申請，尚未授權”字樣。那么，產品包裝上標注專利申請信息屬于商業(yè)廣告嗎？《專利標識標注辦法》第七條與《廣告法》第十一條第三款是否相抵觸？如果相抵觸，企業(yè)能依據《專利標識標注辦法》第七條要求免予行政處罰嗎？
筆者認為，在產品包裝、產品說明書上標注專利申請信息，應認定為商業(yè)廣告。
《廣告法》第二條第二款規(guī)定：“本法所稱廣告，是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業(yè)廣告。”1994年10月21日，時任全國人大法律委員會副主任委員的項淳一在第八屆全國人大常委會第十次會議上所作的《關于〈中華人民共和國廣告法（草案）〉審議結果的報告》指出：“這里所說的商業(yè)廣告，是指推銷商品、提供服務、以盈利為目的的廣告。”
全國人大常委會法制工作委員會組織編寫并于1995年出版的《中華人民共和國廣告法釋義及相關法律法規(guī)》第19頁，曾指出商業(yè)廣告的付費表現方式有兩種：一種是廣告主委托廣告經營者為其設計、制作和代理發(fā)布，必須向廣告經營者支付設計、制作和代理費用，如果通過大眾傳播媒介，該媒體也要收取一定的廣告費；另一種是廣告主自行設計、制作和發(fā)布，也同樣要支出費用。全國人大法工委辦公室2010年2月1日《對〈關于如何理解廣告法第二條第二款規(guī)定的請示〉的意見》（法工辦發(fā)〔2010〕15號），則明確表示同意國家工商總局有關“只要是通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹商品經營者所推銷的商品或者服務提供者所提供的服務的商業(yè)廣告，無論是否有商品經營者或者服務提供者承擔廣告費用的事實，均由《廣告法》調整”的意見。國務院法制辦和全國人大常委會2014年先后公布的《廣告法》修訂草案征求意見稿，均未再對商業(yè)廣告的費用承擔提出要求。
工商總局2004年公布的《印刷品廣告管理辦法》第二十一條規(guī)定：“票據、包裝、裝潢以及產品說明書等含有廣告內容的，有關內容按照本辦法管理。”該局《關于商品包裝物廣告監(jiān)管有關問題的通知》（工商廣字〔2005〕第173號）進一步指出：“商品包裝中，除該類商品國家標準要求必須標注的事項以外的文字、圖形、畫面等，符合商業(yè)廣告特征的，可以適用《廣告法》規(guī)定進行規(guī)范和監(jiān)管。”
據以上立法背景資料以及工商總局規(guī)章、規(guī)范性文件，“商業(yè)廣告”應當是指商品經營者或者服務提供者以營利為目的，通過一定媒介或者形式直接或者間接地推銷商品或者服務的廣而告之信息，以及向公眾傳遞該信息的宣傳活動。這里的廣告媒介或形式，包括產品包裝裝潢、產品說明書。廠家在其產品或其包裝、產品說明書上標注專利申請信息，客觀上產生宣傳介紹其產品使用了正申請專利的技術或設計的廣而告之效果，主觀上是意圖以此吸引相關公眾對該產品的注意、以此推銷該產品。因此，在產品、產品包裝、產品說明書上標注專利申請信息，應認定為商業(yè)廣告，屬《廣告法》調整范圍。
筆者還認為，《專利標識標注辦法》第七條，不是違反《廣告法》的免責理由。
授予專利權的發(fā)明和實用新型，要求具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性；授予專利權的外觀設計，要求具備新穎性。一項產品標稱使用專利技術或設計，能夠吸引消費者的關注，因為普通消費者會認為該產品有創(chuàng)新之處。但是，專利申請能否獲得專利權是未知、不確定的。普通消費者不一定能區(qū)分“專利”與“專利申請”，甚至會誤認為取得專利申請?zhí)柕募夹g或設計也有創(chuàng)新性或者說已被專利管理機關初步認可。為避免誤導消費者，《廣告法》第十一條第三款禁止使用未授予專利權的專利申請做廣告。如前所述，在產品包裝、產品說明書上標注專利申請信息，應認定為在商業(yè)廣告中使用專利申請信息，違反了《廣告法》第十一條第三款，屬違法廣告。
《專利法》第十七條第二款規(guī)定：“專利權人有權在其專利產品或者該產品的包裝上標明專利標識。”《專利法實施細則》第八十四條則對假冒專利行為作了具體界定。不管是《專利法》還是其《實施細則》，均未允許在產品或產品包裝上標注專利申請信息。國家知識產權局2003年公布、2012年5月1日廢止的《專利標記和專利號標注方式的規(guī)定》，也沒有任何有關專利申請信息標注的規(guī)定。據國家知識產權局2011年10月21日公布的《關于〈專利標識標注方式的規(guī)定（草案）〉（征求意見稿）的說明》介紹，新增專利申請?zhí)枠俗⒌臈l款，是基于實踐中一些專利申請人在專利權被授予前的不規(guī)范標注“會使公眾誤認為其已經被授予專利權”。取代《專利標記和專利號標注方式的規(guī)定》的《專利標識標注辦法》，其第七條是從防范“假冒專利”角度立法的，是設定責任義務的條款，違反該條款屬專利標識違法甚至構成假冒專利行為；該條款并非賦權授權條款，未違反該條款不代表不違反其他法律法規(guī)規(guī)章。國家知識產權局并非廣告監(jiān)管機關，無權對《廣告法》作行政解釋，其《專利標識標注辦法》第七條未涉及也不應涉及“在產品、該產品的包裝或者該產品的說明書上標注專利申請信息不屬商業(yè)廣告”的問題，更不能理解為專利申請人被授權在產品、該產品的包裝或者說明書上標注專利申請信息，不能理解為如此標注專利申請信息“合法”或者說“不違法”。如果《專利標識標注辦法》第七條含有前述授權意義，就與作為上位法的《廣告法》第十一條第三款相抵觸，應依照《立法法》第五章的規(guī)定予以改變或撤銷且不能適用。
因此，《專利標識標注辦法》第七條不能作為廠家在產品、產品包裝、產品說明書上標注專利申請信息構成廣告違法行為的抗辯事由或免責理由。