一、商標侵權(quán)判定的通行標準：混淆可能性

　　指示商品或者服務(wù)的來源是商標最核心的功能。消費者通過了解商品質(zhì)量來進行消費決策，但是在購買商品之前無法有效地測驗商品質(zhì)量，因此只能靠感性和經(jīng)驗來判斷商品質(zhì)量，而感性和經(jīng)驗中的一個重要因素，就是對商標的認識，消費者相信同樣商標的商品在質(zhì)量上是穩(wěn)定的，因為源自同一個生產(chǎn)商?？梢姡虡嗽跇嗣鳟a(chǎn)品來源的同時，也成為產(chǎn)品質(zhì)量等信息的代名詞，濃縮了與產(chǎn)品有關(guān)的一切信息，并“以最簡化的符號傳遞最必要的信息”。

　　生產(chǎn)商通過辛勤勞動保持了產(chǎn)品質(zhì)量的穩(wěn)定，并將這個信息外化于商標而傳遞給消費者，消費者通過商標對商品質(zhì)量予以認識并逐漸信賴?？梢姡虡嗽谶@個過程中指明了產(chǎn)品的來源和生產(chǎn)者，承載了商譽。商標在傳遞產(chǎn)品來源信息并在消費者購買決策中起到的重要作用，決定了保護商標的關(guān)鍵在于防止他人通過使用和商標權(quán)人相混淆的商標欺騙消費者從而使其產(chǎn)生誤認。侵權(quán)者的目的就在于掠取他人商標所承載的良好信譽推銷自己的商品以謀取不正當(dāng)利益，并擠占被侵權(quán)商標商品的市場份額。與此同時，消費者也會受到蒙蔽，難以憑借以往的經(jīng)驗選購商品?？傊?，是否可能導(dǎo)致消費者發(fā)生混淆即混淆可能性，成為商標侵權(quán)的基本判斷標準。

　　作為商標侵權(quán)判定的基本標準，混淆可能性在各國商標法和國際公約中都有明確規(guī)定。美國的《蘭哈姆法》將可能導(dǎo)致消費者混淆、誤認或被蒙蔽作為構(gòu)成商標侵權(quán)的充要條件。《歐共體商標條例》第8條和第9條規(guī)定，除在相同商品使用相同商標應(yīng)推定混淆存在之外，在相同或類似商品上使用相同或近似商標時，除非存在混淆的可能，不應(yīng)駁回商標注冊申請或認定構(gòu)成商標侵權(quán)。《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第16條明確規(guī)定，商標所有權(quán)人有權(quán)阻止他人在交易過程中使用可能引起混淆的商標。顯然，混淆可能性作為基本的商標侵權(quán)標準，已經(jīng)在世界范圍內(nèi)成為通行的模式。

　　二、我國《商標法》侵權(quán)判定的標準：標識近似

　　理論上，前述的混淆可能性侵權(quán)判定標準被稱為“混淆說”，除此之外，還有一種針鋒相對的“近似說”認為，商標侵權(quán)應(yīng)重點考察商標標識本身，即應(yīng)考察標識本身的屬性，如外觀、呼叫、含義等是否構(gòu)成近似，換言之，應(yīng)以標識本身為準，是否會導(dǎo)致消費者混淆商品的來源不是應(yīng)該考慮的主要方面。顯然，我國商標法并未采納混淆可能性作為商標侵權(quán)判定標準，而是和日本一樣在商標侵權(quán)標準上主要采用“近似說”。我國現(xiàn)行的《商標法》第52條規(guī)定了商標侵權(quán)判定的基本原則，即未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者類似商標的行為構(gòu)成侵權(quán)。由于該規(guī)定過于注重對注冊商標符號本身的保護，而漠視了對商標所代表的商譽的保護，該商標保護被有的學(xué)者稱為“符號保護”。盡管在相同或者類似的商標上使用相同或者近似的商標，是導(dǎo)致消費者發(fā)生混淆的一個重要因素，卻并不是必然條件。從邏輯推理和客觀事實看，商標近似未必一定造成混淆，混淆也并非由相似性唯一決定。因此，在司法實踐中，執(zhí)行“符號保護”的思維，與堅持“混淆可能性”的學(xué)界通說不可避免的產(chǎn)生了沖突，令人對我國的商標侵權(quán)判定的合理性開始產(chǎn)生懷疑。

　?。ㄒ唬?gòu)成近似但不構(gòu)成混淆

　　按照我國《商標法》的規(guī)定，在相同或者類似商品上使用相同或者近似的商標，即構(gòu)成商標侵權(quán)。但在本質(zhì)上，商標權(quán)屬于排他權(quán)，商標所有人擁有的并非標識本身，而是阻止他人利用該標識引開消費者的權(quán)利。這就意味著，如果兩種商品或市場足夠分離，則兩個或者多個企業(yè)完全可以同時使用同一標識或高度近似的標識做商標。在這種情況下，分別標示不同市場的兩種商品的商標，即使由同一詞語構(gòu)成，也可以并行不悖，不會造成混淆，如“Apple Corps VS. Apple Computer”

　　案和“法國鱷魚訴新家坡鱷魚”案。又如，在汽車類商品上使用的韓國現(xiàn)代汽車商標“   ”和日本本田汽車商標“      ”，雖然在外形上非常相似，但由于兩種商標都形成了穩(wěn)定的消費群體，并且汽車類的消費者注意力水平較高，不會產(chǎn)生混淆。另外，由于兩家企業(yè)彼此不存在市場利益的不當(dāng)損害，因此也不存在侵權(quán)。另一方面，在某些情況下，在后商標與在先商標構(gòu)成近似，但在先商標卻因為并未投入市場使用而不具有商譽，按照我國《商標法》的判斷邏輯，就會出現(xiàn)極不合理的結(jié)果。如2005年廣東佛山市中院作出一審判決，判定云南紅河光明股份有限公司以“紅河紅”作為其啤酒商標，侵害了山東省濟南紅河飲料制劑經(jīng)營部的“紅河”商標，應(yīng)賠償原告1000萬元。而原告實際上從未生產(chǎn)過啤酒，更未在啤酒上使用過“紅河”商標。有些法院甚至認為，即使連續(xù)三年停止使用而應(yīng)被撤銷的注冊商標，在被行政機關(guān)撤銷之前還應(yīng)當(dāng)獲得保護。符號近似的判定標準，使得個案處理顯失公平，也導(dǎo)致了“垃圾商標”注冊成風(fēng)，社會出現(xiàn)了大量囤積商標的不良風(fēng)氣，而這種商標的注冊目的，不在于自己實際使用，而是阻礙他人使用以獲得高額轉(zhuǎn)讓費，或等待他人侵權(quán)以獲得高額賠償金。這種現(xiàn)象的出現(xiàn)，完全背離了商標注冊管理制度的初衷。

　?。ǘ┎粯?gòu)成近似但構(gòu)成混淆

　　另一方面，按照我國商標侵權(quán)的符號近似判定邏輯，一些有較大可能使消費者對商品來源和生產(chǎn)者產(chǎn)生混淆的商標，卻因為商標符號本身不構(gòu)成相同或近似，而得以合法存在。例如，有一種老牌香水，其商標為“攝氏”（Celsius），有人制造和銷售另一種香水，其商標為“華氏”（Fahrenheit）。顯然，單純從商標符號本身看，難以認為二者構(gòu)成近似，但是，公眾難免會對二者間存在某種關(guān)系發(fā)生混淆，根據(jù)德國商標法第14條的第2款第2項的規(guī)定，這被稱為聯(lián)想性混淆。再比如，在一起商標注冊爭議案中，“黑人”商標與“白人”商標顯然不構(gòu)成近似，考慮到后者還附有英文“Whiteman”就更是如此，但由于在先注冊的“黑人”商標已具有較高的知名度，當(dāng)消費者看到同一種商品上的“白人”商標時，會誤以為二者存在關(guān)聯(lián)，從而造成誤認和混淆。

　　事實上，商標審查部門和司法實務(wù)部門都認識到了兩種標準所帶來的沖突，但是解決的辦法卻似乎陷入了循環(huán)論證的怪圈：比如針對一起消費者誤將洗發(fā)露當(dāng)成桔子汁購買的案件，在按通常標準認定洗發(fā)露和桔子汁構(gòu)成商品類似比較牽強的情況下，先論證消費者產(chǎn)生了混淆，再得出兩種商品構(gòu)成類似的結(jié)論。而在我國最高人民法院的司法解釋中，是通過“混淆可能性”來解釋“商標近似”和“類似商品”的，試圖將“近似說”判斷標準改造為“混淆性近似”判斷標準來協(xié)調(diào)兩種標準的內(nèi)在沖突，即“商標法意義上的商標近似，不僅是指被控侵權(quán)商標與他人注冊商標在外觀方面的相似，還意味著必須易于使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆。這種特殊的內(nèi)涵就是商標法意義上的商標近似，即一種混淆性近似”。

　　《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中將“混淆性近似”以司法解釋的形式固定下來，即規(guī)定，商標近似是“易使相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源于原告注冊商標的商品由特定的聯(lián)系”；類似商品，是指“在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品”。換言之，先確定商品來源和商品類別是否容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆，以此作為是否構(gòu)成商標近似的標準。這一標準在北京高院的《關(guān)于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》中得到了具體的展開：“足以造成相關(guān)公眾的混淆、誤認是構(gòu)成商標近似的必要條件。僅商標文字、圖案近似，但不足以造成相關(guān)公眾混淆、誤認的，不構(gòu)成商標近似，在商標近似判斷中應(yīng)當(dāng)對是否造成相關(guān)公眾的混淆、誤認進行認定。”

　　通過前面的論述可以看出，構(gòu)成混淆與商標近似在內(nèi)涵上并不相同，因此，通過將混淆可能性的判斷填入商標近似的判斷之中，實際上是在間接承認混淆可能性判定標準基礎(chǔ)地位的同時不適當(dāng)?shù)財U大了商標近似的含義，由此得出的結(jié)果是：某些在外觀上差別明顯的商標，因為給消費者造成了混淆，結(jié)果被判定為構(gòu)成相似，在結(jié)果表述上令人難以信服。令人遺憾的是，在2011年9月1日公布的《中華人民共和國商標法》（修訂草案征求意見稿）中，判斷商標侵權(quán)的原則仍然沒有變化，將在同一種商品或者類似商品上使用與注冊商標相同或者近似作為侵權(quán)認定的主要基準。

　　盡管如此，“混淆可能性”作為世界通行的商標侵權(quán)判定標準，已經(jīng)開始漸漸深入人心。在司法實踐中，不少法院已經(jīng)開始了大膽的實踐。

　　三、司法實踐的勇敢探索：確認混淆可能性的獨立判定地位

　?。ㄒ唬┧{貓商標案：不相似但混淆，侵權(quán)

　　湖南三辰影庫卡通節(jié)目發(fā)展有限責(zé)任公司是《藍貓?zhí)詺?000問》系列片的著作權(quán)人，《藍貓?zhí)詺?000問》在電視臺播出后，藍貓形象獲得了很高的知名度。湖南三辰影庫卡通節(jié)目發(fā)展有限責(zé)任公司于是將藍貓形象在書包類商品上注冊為商標，后轉(zhuǎn)讓給本案的原告。原告后來發(fā)現(xiàn)被告生產(chǎn)、銷售的書包上也有藍貓形象，于是訴至法院。一審法院判令被告停止侵權(quán)并賠償人民幣5萬元。被告不服上訴，二審法院維持原判。

　　本案中，原告和被告的藍貓商標是否構(gòu)成相似成為本案的焦點問題。一審法院指出，雙方的商標就商標識別層面而言有較大差別，例如全身與臉部局部的區(qū)別、身體姿勢或手勢的差別、臉部表情的差別。但是，由于雙方的藍貓圖形均源自《藍貓?zhí)詺?000問》中的藍貓形象，因此會給熟悉藍貓形象的消費者造成混淆，因此被告的商標構(gòu)成侵權(quán)。必須指出，本案的一二審法院所作出的判定具有很大的勇氣和魄力。事實上，嚴格按照我國商標侵權(quán)的標識相似判定標準，認定本案兩個視覺上并不相似的商標構(gòu)成混淆是存在很大爭議的。兩審法院均通過與藍貓形象的一致性以及對消費者造成的實質(zhì)混淆架起了兩個本來不相似的商標構(gòu)成混淆的橋梁，實現(xiàn)了實質(zhì)的正義。

　　（二）老壇子商標案：相似但不混淆，不侵權(quán)

　　原告陳永祥注冊了“老壇子”圖文商標，被告成都統(tǒng)一企業(yè)食品有限公司在原告申請商標注冊之前已經(jīng)使用了“老壇子”圖文商標，并且作了大量的廣告宣傳，原告注冊的商標與被告實際使用的商標“老壇”基本相同，原告注冊商標后到二審判決時尚未將該商標投入實際使用。二審法院認為，在相同或類似商品上，將與注冊商標相似的圖文做裝潢使用是否構(gòu)成商標侵權(quán)的前提是足以使消費者引起誤認。商標的主要功能是區(qū)分商品的來源。如果相關(guān)消費者在購買或使用統(tǒng)一企業(yè)的“老壇酸菜牛肉面”時不會將其與使用了陳永祥的“老壇子”注冊商標的商品相混淆，則侵權(quán)不成立。遂維持了一審駁回原告訴請的判決。

　　顯然，本案的兩審判決都強化了混淆可能性對于判斷商標侵權(quán)的作用，而淡化了商標符號本身相似所帶來的影響，體現(xiàn)出可貴的探索精神。事實上，原告僅僅注冊了涉案商標，并未將商標投入實際商業(yè)使用，也就不存在與該商標相聯(lián)系的商譽，消費者無從在市場上看到原告的商標和商品，自然也不會發(fā)生混淆將被告的商標和商品誤認為是原告的商標和商品。被告的行為，沒有誤導(dǎo)消費者的購買意愿，也沒有利用原告的商譽或擠占其市場份額，因此，自然不應(yīng)當(dāng)認定其行為構(gòu)成商標侵權(quán)。侵權(quán)判定應(yīng)該是一個動態(tài)的過程，如果僅僅停留在商品之間、商標標識之間靜態(tài)的物理性對比分析，忽視商標在實際的市場上的使用情況，勢必導(dǎo)致法律適用的結(jié)果游離于商標立法精神之外。除本案外，較為典型的案件還有“許留山”商標侵權(quán)糾紛案，法院同樣基于原告注冊商標后并未使用的理由駁回了原告訴請。

　　四、結(jié)論：商標權(quán)是商譽之權(quán)，不是標識之權(quán)

　　從《商標法》產(chǎn)生的歷史源頭來看，商標保護的原始依據(jù)在于使用。商標權(quán)作為一項財產(chǎn)權(quán)，不是來自于商標局的注冊，而是來自于商標的實際使用和由此產(chǎn)生的商譽，以及消費者對于商標的積極評價。商標的實際使用就是將特定商業(yè)標識與特定商品或服務(wù)建立聯(lián)系，并且不斷強化這種聯(lián)系的動態(tài)過程，脫離了商品或服務(wù)，任何標識符號都不是真正的商標，也就無所謂“商標權(quán)”。換言之，商標應(yīng)該是特定商業(yè)標識與特定商品或服務(wù)之間的聯(lián)系，而不是商業(yè)標識本身，沒有天生的商標，無論如何精巧的設(shè)計也不可能使某個標識自動成為商標。因此，保護商標就是為了保護商品生產(chǎn)者、服務(wù)提供者經(jīng)過苦心經(jīng)營而積累起來的商譽，而不是為了保護商業(yè)標識本身。

　　領(lǐng)會了上述的論述精神后，得出混淆可能性應(yīng)該是商標侵權(quán)判定的基礎(chǔ)標準也就顯得順利成章了。正視這個結(jié)論之后，就應(yīng)該理順商標近似與混淆可能性的因果關(guān)系，擯棄“混淆性近似”而堅持“相似性混淆”，回應(yīng)司法實踐中的勇敢嘗試。在《商標法》第三次修訂之際，應(yīng)該將混淆性可能加入商標侵權(quán)標準，而且，應(yīng)該成為最核心的判定標準，具體來說，應(yīng)該做如下的表述：在同一種商品或者類似商品上使用與注冊商標相同或者類似的標識，導(dǎo)致公眾產(chǎn)生混淆的可能的，應(yīng)當(dāng)認為為侵犯了商標權(quán)。